關于建設工程招投標糾紛的裁判規(guī)則（三）

※湖南省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法【2022】102號）

51、未經(jīng)招投標簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

當事人以建設工程未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定及國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第16號）、2018年 6月 6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）的相關規(guī)定必須招標的項目外，不予支持。

52、簽訂中標通知書后未正式簽訂建設工程施工合同時合同是否成立？

招投標過程中承包人與發(fā)包人簽訂中標通知書，承包人或發(fā)包人拒絕與對方簽訂正式建設工程施工合同文本的，此時應視為雙方之間建設工程施工合同本約合同成立。

53、如何確定“黑白合同”中作為結(jié)算依據(jù)的合同？

中標合同有效，以中標合同作為結(jié)算依據(jù)。

中標合同與其他合同均無效的，以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。無法區(qū)分實際履行的合同的，以后簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)。

招標人與中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的，應以中標合同作為結(jié)算依據(jù)。但因客觀情況發(fā)生了招投標時難以預見的變化而另訂施工合同的除外。

※江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（審委會紀要〔2018〕3號）    

54、商品房未經(jīng)招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規(guī)定的必須招標的項目外，不予支持。

55、《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規(guī)則，審判實踐中如何適用？

強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設工程施工合同，后經(jīng)過招投標另行簽訂了一份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

非強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

合同履行完畢后當事人達成的結(jié)算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

※重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

56、如何認定是否屬于必須招標的工程項目？

答：審查建設工程是否屬于必須招標的工程項目范圍，應當根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》、國家發(fā)展和改革委員會《必須招標的工程項目規(guī)定》（2018年第16號令）、《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）等相關規(guī)定確定。    

訂立合同時屬于必須招標的工程項目，但在起訴前屬于非必須招標工程項目，可以認定建設工程屬于非必須招標工程項目。

57、中標通知書發(fā)出后，一方無正當理由拒絕簽約如何處理？

答：中標通知書發(fā)出后，中標人拒絕簽約，其主張退還投標保證金的，人民法院不予支持。招標人無正當理由拒絕簽約時構(gòu)成違約，沒有約定招標人違約責任時，中標人請求招標人返還投標保證金并參照投標保證金數(shù)額賠償損失的，人民法院予以支持。

中標通知書發(fā)出后，一方無正當理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時提出背離招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的附加條件，視為拒絕簽約。

58、非必須招標工程項目進行了招標程序，但在招標開始前，雙方進行了實質(zhì)性談判并訂立合同的效力如何認定？

答：在非必須招標項目中，當事人選擇通過招標投標程序訂立建設工程施工合同，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束和調(diào)整，中標前進行實質(zhì)性談判并簽訂合同，屬于“先定后招”實質(zhì)性談判的行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的強制性規(guī)定，應屬無效。

※四川省高級人民法院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一〔2015〕3號）

59、如何認定是否屬于必須招投標的建設工程？

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋》）第一條第（三）項規(guī)定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2000年第3號令）的相關規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用新規(guī)定。    

法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招投標的建設工程，但當事人自愿進行招投標的，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束。

60、如何認定“黑白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致？

招投標雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設工程施工合同變更經(jīng)過備案的中標合同約定的工程價款、計價方式、工程期限、工程質(zhì)量標準等內(nèi)容的，應當認定為“建工司法解釋》第二十一條規(guī)定的與經(jīng)過備案的中標合同買質(zhì)性內(nèi)容不一致。當事入主張按照該變更后的合同結(jié)算工程價款的，不予支持。

中標合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、向建設方捐款、讓利等承諾應當認定為變更經(jīng)過備案的中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。發(fā)包入主張按照該承諾內(nèi)容結(jié)算工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同履行過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃調(diào)整等非雙方當事人原因，且無需重新進行招投標并備案的，當事人通過簽訂補充協(xié)議、會談紀要等形式對工程價款、計價方式、工程期限、工程質(zhì)量標準等合同內(nèi)容進行合理變更或補充的，不應認定為與經(jīng)過備案的中標合同“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”，當事入主張以該變更或補充內(nèi)容結(jié)算工程價款的，應予支持。    

61、存在“黑白合同”的建設工程，如何結(jié)算工程價款？

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

不是法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，且未進行實質(zhì)意義的招投標，當事人均明確表示簽訂的中標合同僅用于在當?shù)亟ㄔO行政主管部門備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應以反映當事人真實意思表示的實際履行的合同結(jié)算工程價款。

備案的中標合同與當事人實際履行的建設工程施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，應參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

※浙江省高級人民法院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（浙法民一〔2012〕3號）

62、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

63、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。    

當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

※重慶市高級人民法院民一庭《關于當前民事審判疑難問題的解答（建設工程部分）》（2014年4月3日）

64、必須進行招標的建設工程如何認定？

答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2004］14號）第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定為無效：…（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。審查建設工程是否屬于必須進行招標的項目，應根據(jù)招標投標法、工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定，并參照《重慶市房屋建筑和市政基礎設施工程項目施工招標投標管理辦法》（渝建發(fā)[2009]42號）、《重慶市工程建設項目招標范圍及規(guī)模標準規(guī)定》（渝辦發(fā)[2010]12號）等進行判定。根據(jù)前述規(guī)定并非必須進行招標的建設工程，重慶市建設行政主管部門也不進行招標審查的，建設工程發(fā)包時未進行招標不影響合同的效力。

65、《總承包合同》《補充合同》均未依法履行招標投標程序為無效合同——民豐縣昂立光伏科技有限公司、正信光電科技股份有限公司建設工程施工合同糾紛    

【裁判要旨】：

Ⅰ、未依法履行招標投標程序合同無效

根據(jù)《招標投標法》第3條第1款、《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條規(guī)定，本案《總承包合同》《補充合同》均未依法履行招標投標程序，認定《總承包合同》《補充合同》均違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為無效合同。

Ⅱ、發(fā)包人擅自使用工程

發(fā)包人作為業(yè)主方，已經(jīng)接收涉案光伏電站，且電站已經(jīng)按期并網(wǎng)發(fā)電投入運營，發(fā)包人關于涉案《總承包合同》簽署時其全資母公司、實際控制人應當對涉案項目未經(jīng)招標投標程序承擔全部責任的再審請求，不予支持。涉案光伏電站已在合同約定期限內(nèi)交付發(fā)包人并已經(jīng)并網(wǎng)發(fā)電，依據(jù)《建設工程施工合同司法解釋（一）》第14條規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期，涉案光伏電站已經(jīng)達到竣工標準，故發(fā)包人關于涉案光伏電站未達到合同約定的驗收合格標準的主張，不予支持。

【案例文號】：（2020）最高法民申4661號

66、在中標合同無效情形下，不存在對中標合同實質(zhì)性條款背離的問題。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，案涉工程不屬于必須招標的工程項目。但由于甲公司依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定采取邀請招標的方式，故仍應當依照該法的規(guī)定進行招投標活動。由于甲公司違反了《中華人民共和國招標投標法》第十七條關于“招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書”等相關規(guī)定，四份《備案合同》和《施工合同》均無效。    

《施工合同》系對中標合同的實質(zhì)性背離，違反了《建設工程司法解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，故不應認定為工程結(jié)算的依據(jù)。對此本院認為，四份《備案合同》和《施工合同》均為無效合同，故不存在所謂對中標合同實質(zhì)性條款背離的問題。

【案例文號】：（2020）最高法民終744號

67、對于必須招標的工程項目，雙方共同約定協(xié)議就原合同條款進行調(diào)整，不存在通過協(xié)議規(guī)避法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定故意的，法院可以協(xié)議作為認定雙方權(quán)利義務的根據(jù)。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，根據(jù)2018年6月施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》的規(guī)定，案涉工程為商品房住宅項目，不屬于必須招標的工程項目。《補充協(xié)議》載明，案涉工程由于乙公司的原因未能正常開工，雙方共同約定就原合同條款進行調(diào)整，因而形成此份《補充協(xié)議》。乙公司與新東陽公司并不存在通過《補充協(xié)議》規(guī)避法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的故意。一審法院以《補充協(xié)議》作為認定雙方權(quán)利義務的根據(jù)，并無不當。

【案例文號】：（2020）最高法民終903號    

68、合同實質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程項目性質(zhì)、工程范圍、工程期限、工程質(zhì)量和工程價款——四川省第一建筑工程有限公司與云南萬都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，招標投標法第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”招標投標法實施條例第五十七條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”從該款第一句及第二句的體系解釋可知，“合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款”與“合同實質(zhì)性內(nèi)容”應作同一解釋。一般認為，合同實質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程項目性質(zhì)、工程范圍、工程期限、工程質(zhì)量和工程價款。

就本案而言，萬都公司向四川一建發(fā)出的中標通知書的落款時間為2013年10月（未具體到日，但從四川一建提交的投標文件載明的日期2013年10月22日推斷，中標通知書顯然應晚于2013年10月22日）。而對于萬都公司與四川一建就案涉工程簽訂《補充協(xié)議》的事實，從本案一審庭審筆錄和雙方陳述看，該協(xié)議的落款時間存在爭議，其中一份落款時間為2013年9月5日，另一份落款時間為2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中標通知書發(fā)出之前，四川一建就已向萬都公司支付了履約保證金100萬元。在《補充協(xié)議》中，雙方就案涉工程價款、結(jié)算方式、施工范圍等實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判。    

可見，在招投標之前，當事人已就案涉工程進行了實質(zhì)性談判，此后進行的招投標程序顯系非基于當事人真實意思而為虛假招投標程序，屬于明招暗定、先定后招，構(gòu)成招標投標法實施條例第四十一條規(guī)定的招標人與投標人串通投標的情形，根據(jù)招標投標法第五十三條的規(guī)定，因此應認定招投標無效。

【案例文號】：（2019）最高法民終1134號

69、在中標簽訂合同之前，雙方已經(jīng)簽訂合同，從合同簽訂的時間及內(nèi)容證明，招投標雙方在招投標前已進行了實質(zhì)性談判并影響中標結(jié)果——東莞市力大置業(yè)投資有限公司與凱里市人民政府等建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，麻江縣人民政府與力大公司于2011年12月7日簽訂《麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設項目建設-移交（BT）合同書》，并于2012年3月22日簽訂補充協(xié)議，明確了雙方對于投資建設案涉公路的權(quán)利義務。2012年4月，麻江縣人民政府對外發(fā)布招標公告。力大公司于2012年5月29日發(fā)出投標文件。2012年6月2日，麻江縣人民政府發(fā)出中標通知書，并在次日根據(jù)中標結(jié)果，雙方訂立《麻江縣城至白秧坪公路（K5 000.000至K10 927.584第二標段）道路工程項目建設-移交（BT）合同書》。該合同內(nèi)容與此前雙方所簽合同、補充協(xié)議的內(nèi)容基本一致。雙方在簽訂了中標合同后，又于2012年6月5日簽訂補充合同書，再次明確，中標合同與之前所簽的合同互為補充，如有沖突，以原簽訂的合同書及補充協(xié)議為準。以上協(xié)議簽訂的時間及內(nèi)容證明，招投標雙方在招投標前已進行了實質(zhì)性談判并影響中標結(jié)果。    

【案例文號】：（2019）最高法民終205號

70、中標合同簽訂之前，雙方已經(jīng)在框架協(xié)議中明確就案涉工程內(nèi)容、建設模式、總投資額、付款方式、融資數(shù)額及利息、違約責任等進行了約定，屬于招標前即進行實質(zhì)性磋商并影響到最終中標結(jié)果，故中標無效。——長沙市市政工程有限責任公司與湖南省株洲市醴陵市人民政府等建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，爭議工程位于湖南省醴陵市長慶示范區(qū)，詳細規(guī)劃指標由醴陵市政府確定，具體包括經(jīng)醴陵市政府認可的道路等建設施工內(nèi)容；該工程屬依法應招投標的涉及公共利益的大型基礎設施項目。2012年9月14日會議紀要載明，醴陵市政府授權(quán)新城公司采取公開招標方式確定案涉工程建設主體；三天后，醴陵市政府即與長沙市政公司簽訂《框架協(xié)議》；同年10月31日，長沙市政公司就案涉項目遞交投標文件；同年11月6日，新城公司和招標代理人共同向長沙市政公司發(fā)出《中標通知書》。其后，新城公司根據(jù)醴陵市政府的授權(quán)，就《框架協(xié)議》所涉項目進行招投標。2013年7月8日，新城公司與招標代理人再次向長沙市政公司發(fā)出《中標通知書》；2014年9月2日，新城公司與長沙市政公司簽訂《道路工程施工合同》；2015年11月2日，新城公司與長沙市政公司簽訂《補充協(xié)議》。與《道路工程施工合同》及《補充協(xié)議》的內(nèi)容相比，《框架協(xié)議》已明確就案涉工程內(nèi)容、建設模式、總投資額、付款方式、融資數(shù)額及利息、違約責任等進行了約定。一審法院據(jù)此認為醴陵市政府、新城公司、長沙市政公司在案涉項目招標前即進行實質(zhì)性磋商并影響到最終中標結(jié)果，故中標無效，《框架協(xié)議》《道路工程施工合同》及《補充協(xié)議》三合同亦屬無效的處理意見，事實根據(jù)和法律依據(jù)充分，本院予以認可。    

【案例文號】：（2019）最高法民終1459號

71、就同一工程簽訂與中標合同內(nèi)容不一致合同，如工程價款、質(zhì)量與期限無實質(zhì)性差別，非中標合同并不必然無效——中建二局第三建筑工程有限公司與武漢大陸橋投資開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛。

【裁判要旨】：

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。”該規(guī)定表明，建設工程發(fā)包人與承包人之間就同一工程另行簽訂與中標合同內(nèi)容不一致的合同，原則上應以中標合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)，但如兩份合同在工程價款、工程質(zhì)量與工程期限等內(nèi)容方面無實質(zhì)性差異，并不必然導致非中標合同無效。

本案中，雙方當事人就同一工程簽訂與中標合同內(nèi)容不一致補充協(xié)議，雖未備案，但有關工程造價數(shù)額、工程質(zhì)量、工程期限及取價標準等合同主要內(nèi)容與施工合同一致。事實證明，補充協(xié)議為雙方當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應認定合法有效。

72、BT合同雖有政府借以實現(xiàn)融資的目的，但僅此既不足以改變案涉工程作為大型市政基礎設施項目的性質(zhì)，也不構(gòu)成免于履行招標程序的充分理由，承包人以《BT合同》及補充合同約定內(nèi)容屬于政府融資行為為由，主張合同有效，缺乏充分的事實和法律依據(jù)。    

【裁判要旨】：

最高人民法院認為：關于《BT合同》及相關《BT合同補充合同》的效力問題。《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第一項規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年1月1日施行）第一條第三項規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效。根據(jù)原審查明，2010年2月5日，通許縣政府與中希投資公司簽訂《BT合同》約定采取投資建設-回購（BT）方式實施通許縣“一湖、兩橋、四路”市政基礎設施項目建設，中希投資公司投資建設工程，通許縣政府回購工程償還中希投資公司投資及相關收益。2010年5月14日通許縣政府與中希投資公司簽訂《BT合同補充合同》約定，投資人由中希投資公司變更為浙商公司，并享有和承擔《BT合同》中投資人的權(quán)利和義務。案涉“一湖、兩橋、四路”工程屬于通許縣政府投資建設的大型市政基礎設施項目，工程關系社會公共利益及公眾安全。工程建設雖然采取BT模式實施，但不改變其大型市政基礎設施的工程性質(zhì)，原審法院由此認定案涉工程屬于上述法律規(guī)定必須進行招標的建設工程項目，并無不當。在涉及使用國有資金進行大型市政基礎工程建設的情況下，即便存在相關市場競爭不夠充分的情形，也須采取與工程項目建設相適應的締約機制或履行相應的監(jiān)管程序，否則難以保障項目建設正當合規(guī)的程序要求。浙商公司以簽訂其時社會認知不足、政策規(guī)范缺乏、市場競爭不充分為由主張案涉工程項目不屬必須招標的范圍，理據(jù)不足。案涉BT合同及補充合同約定先由中希投資公司或浙商公司投資建設，工程建設完成后再由政府回購，項目建設資金最終來源于政府財政資金。BT合同雖有政府借以實現(xiàn)融資的目的，但僅此既不足以改變案涉工程作為大型市政基礎設施項目的性質(zhì)，也不構(gòu)成免于履行招標程序的充分理由。浙商公司以案涉《BT合同》及補充合同約定內(nèi)容屬于政府融資行為為由主張原審法院認定合同無效錯誤，缺乏充分的事實和法律依據(jù)。    

【案例文號】：（2021）最高法民終517號

73、《中標通知書》不是雙方的備案合同，之后簽訂的施工合同價格形式與《中標通知書》記載不一致的，不應依照《中標通知書》履行。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。該規(guī)定是關于發(fā)包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中有一份是中標合同、另一份是實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的合同，應以哪一份合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)的規(guī)定。

【案例文號】：（2020）最高法民終80號

74、應公開招標的建設項目，“先定后招”合同無效——青島某建設集團公司訴北京某投資公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

必須招投標的項目包括大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全以及使用國有資金的項目等，規(guī)范招投標活動的目的是為了保護國家利益、社會公共利益和招投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量。    

《中華人民共和國招標投標法》四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”本案，雙方在中標之前已經(jīng)簽訂《建設施工合同》并且開工建設，屬于“先定后招”，雙方簽訂的合同屬于無效合同。建筑施工企業(yè)在承攬項目前，應該核實項目是否屬于必須公開招標的范圍，查詢有關必須公開招標的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策規(guī)定，若屬于必須公開招標范圍，應依法通過招標投標予以承攬，避免“先定后招”情形出現(xiàn)。

同時還應注意，發(fā)包人與承包人之間通過法定的招投標程序依法簽訂合同后，再與承包人就建設工期、工程價款、工程質(zhì)量等核心內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，一旦產(chǎn)生爭議，該變更部分不能作為工程價款計算的依據(jù)，承包人有可能會得不償失。

75、涉及企業(yè)商業(yè)秘密不能成為認定工程屬于不適宜進行招標項目的依據(jù)——青海西部化工有限責任公司與中天建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案

【裁判要旨】：

施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的工程建設項目，屬于必須進行招標的工程建設項目，涉及企業(yè)商業(yè)秘密不能成為認定工程屬于不適宜進行招標項目的依據(jù)。建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應視為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，建設工程施工合同應屬無效。據(jù)此，工程建設項目的施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上，如未進行招標，該合同應當無效。    

【案例文號】：（2009）民一終字第7號

案例來源：《民事審判指導與參考》2009年第2集（總第38集）

76、在評標階段，法律允許投標人依法對投標文件的特定要求作出必要澄清或者說明，但不得違反招標投標法第四十三條規(guī)定，即“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”——中國電建集團新能源電力有限公司與貴州赤天化桐梓化工有限公司建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，投標是以投標書形式表現(xiàn)的投標人希望與招標人訂立合同的意思表示，屬于要約。投標書按照招標文件的要求到達招標人，即產(chǎn)生要約的法律效力。招標投標法第三十九條規(guī)定：“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”招標投標法實施條例第五十二條第一款規(guī)定：“投標文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的，應當書面通知該投標人。投標人的澄清、說明應當采用書面形式，并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”在評標階段，法律允許投標人依法對投標文件的特定要求作出必要澄清或者說明，但不得違反招標投標法第四十三條規(guī)定，即“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”

本案投標澄清文件中澄清的費用并非在確定中標人之前招標人與投標人對投標文件實質(zhì)性內(nèi)容進行的談判，也不是在中標通知書發(fā)出之后，當事人雙方對中標合同標的金額所作變更。根據(jù)《合同協(xié)議書》第一條第一款約定，投標澄清文件是合同文件的組成部分，構(gòu)成中標合同的內(nèi)容。    

【案例文號】：（2019）最高法民終1356號

77、招投標程序中標人公示后，合同并未成立。只有發(fā)出中標通知書才視為承諾，招投標行為始告完成，雙方基于招投標行為而形成的合同才成立。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為本案工程屬于必須進行招投標的工程，新一公司確認其承接哈爾濱鐵路局債權(quán)債務，承擔建設單位的全部權(quán)利義務，故對本案招投標事項的法律后果，應由新一公司承擔。招投標法第四十五條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力……”，第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”滑模公司投標為要約，交易中心發(fā)出中標通知書為承諾，又根據(jù)合同法第二十六條“承諾通知到達要約人時生效”和第二十五條“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，只有在交易中心向滑模公司發(fā)出中標通知書到達滑模公司時，招投標行為始告完成，雙方基于招投標行為而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司發(fā)出中標通知書，因此雙方未就此達成合意，以滑模公司投標價格為基礎的合同并未成立，亦不能作為判定雙方權(quán)利義務的依據(jù)。

【案例文號】：（2017）最高法民再51號

78、《招投標法》的規(guī)范對象為在我國境內(nèi)進行的所有招標投標活動，雙方當事人對無需強制招標的活動選擇了以招投標方式確定施工人，就應當平等適用規(guī)制招標投標行為的法律規(guī)定——廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司與海南景華實業(yè)投資有限公司建設工程施工合同糾紛案    

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，《招投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”第五十五條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，其行為影響中標結(jié)果的，中標無效。”廣西建工公司與景華公司簽訂了兩份《建設工程施工合同》，一份是簽訂于2012年12月12日沒有備案的實際履行合同，一份是簽訂于2013年12月10日的備案合同。廣西建工公司在簽訂了實際履行合同后，于2013年7月1日進場施工，于2013年12月10日中標案涉工程，廣西建工公司存在明顯的串標行為。對于2018年6月1日公布施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》、同年6月6日公布施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》是否具有溯及既往的效力，尚無明確統(tǒng)一的規(guī)定，因此二審法院可以適用合同簽訂時的規(guī)定認定合同效力。且《招投標法》的規(guī)范對象為在我國境內(nèi)進行的所有招標投標活動，雙方當事人既然選擇了以招投標方式確定施工人，就應當平等適用規(guī)制招標投標行為的法律規(guī)定。

【案例文號】：（2021）最高法民申1759號

79、當事人根據(jù)具體情況在合同中對招標投標文件予以具體細化，在不存在限制或排除其他競標人參與競爭的實質(zhì)性條款情況下，施工合同合法有效——中國建筑第二工程局有限公司與上海天安金谷科技園企業(yè)發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛案    

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，中建二局為總承包，根據(jù)雙方的約定，部分非主體工程由天安金谷公司指定分包，該約定合法。本案應以招標文件作為依據(jù)，雖然中建二局提交的招標文件在違約責任的約定上與案涉施工合同有所不同，但合同當事人可以根據(jù)具體情況，在合同中對招標投標文件予以具體細化。中建二局約定放棄部分權(quán)利，同意增加因承包人違約解除合同的情形，屬于其對自身民事權(quán)利的處分。且約定的違約條款不屬于可能限制或排除其他競標人參與競爭的實質(zhì)性條款，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，施工合同有效，再審請求不成立。

【案例文號】：（2021）最高法民申5098號

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