關(guān)于建設(shè)工程招投標糾紛的裁判規(guī)則（一）

一、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

01、第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

02、第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持。

03、第二十二條 當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

04、第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。    

二、最高人民法院《關(guān)于適用《民法典》合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號）（2023年5月23日最高人民法院審判委員會第1889次會議通過，自2023年12月5日起施行）

05、第四條 采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應(yīng)當依據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內(nèi)容。

三、最高人民法院起草小組《關(guān)于適用民法典合同編通則若干問題的解釋》的理解與適用

06、中標通知書的法律地位

招標投標法第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”但在實踐中，常常發(fā)生招標人或者中標人在中標通知書發(fā)出后拒絕簽訂書面合同的情形。對于此種情形，招標投標法第四十五條明確規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。”問題是，拒絕簽訂書面合同的招標方或者中標方究竟應(yīng)承擔何種性質(zhì)的民事責任？

在以往的司法實踐中，一種觀點認為，拒絕簽訂書面合同的招標方或者中標方僅須承擔締約過失責任，理由是書面合同簽訂前合同不成立。由于這一觀點不利于維護相對方的交易安全和合理預(yù)期，且從民法典的相關(guān)規(guī)定看，投標行為應(yīng)為要約，中標通知書應(yīng)是承諾，合同應(yīng)自中標通知書到達中標方即已成立，因此，另一種觀點認為，當事人拒絕訂立書面合同，僅僅導致本約合同不成立，但在中標通知書到達中標人后，當事人之間已經(jīng)成立預(yù)約合同關(guān)系，應(yīng)承擔違反預(yù)約的違約責任。    

【我們認為】，后一觀點雖然較之前一觀點更有利于保護當事人的交易安全和合理預(yù)期，也更符合合同成立的基本理論，但卻忽視了預(yù)約合同是當事人約定將來一定期限內(nèi)訂立本約合同，而非法律規(guī)定當事人在一定期限內(nèi)訂立書面合同，且在招投標的過程中，當事人并沒有先訂立預(yù)約合同再訂立本約合同的意思。

據(jù)此，《解釋》第4條第1款規(guī)定，中標通知書到達中標人時本約合同已經(jīng)成立，而非成立的是預(yù)約合同。實踐中之所以常常將書面合同理解為合同（本約）的成立要件，是因為誤將招標投標法第四十六條規(guī)定的書面合同認為是合同法第十條規(guī)定的書面形式或者民法典第一百三十五條規(guī)定的特定形式。

事實上，投標文件、中標通知書都是書面形式，因此，即使法律、行政法規(guī)規(guī)定某種合同應(yīng)當采用書面形式（如建設(shè)工程合同），投標文件和中標通知書也已經(jīng)滿足書面形式的要求。招標投標法之所以要求當事人在中標通知書發(fā)出后一定期限內(nèi)簽訂書面合同，無非是為了以更加明確的方式確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進而將簽訂書面合同作為合同成立后當事人的一項法定義務(wù)，而非將書面合同的簽訂作為合同的成立要件。與此類似的規(guī)定，還有勞動合同法關(guān)于書面勞動合同的規(guī)定。

四、最高人民法院民一庭裁判觀點

07、最高院民一庭：承發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反招標投標法規(guī)定而無效，合同履行過程中雙方達成的結(jié)算工程價款補充協(xié)議是否必然無效？

答：甲乙雙方未經(jīng)法定招標投標程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定乙公司承建涉案工程，甲公司未按約支付進度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補充協(xié)議》，載明乙公司完成工程量價款2000萬元，甲公司應(yīng)于3個月內(nèi)支付價款并支付利息至實際支付價款之日。后甲公司未支付款項導致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補充協(xié)議也應(yīng)無效。    

有一種觀點認為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

（1）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

因為承發(fā)包雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因違反招標投標法律的強制性規(guī)定而無效，當事人在施工合同履行過程中作為主合同的補充協(xié)議當然無效。

【我們認為】，應(yīng)該綜合分析協(xié)議內(nèi)容所反映出來的當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系性質(zhì)及與施工合同之間的法律關(guān)系，并不應(yīng)以是否冠以“補充協(xié)議”稱謂而簡單認定二者主從關(guān)系。

如果協(xié)議內(nèi)容屬于承發(fā)包雙方對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系清理，則具有獨立性，根據(jù)為《民法典》第五百六十七條的規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”。且從誠實信用原則出發(fā)，不當擴大合同無效后果邊界亦易導致當事人利益失衡。因此，《補充協(xié)議》不因《建設(shè)工程施工合同》無效而必然無效。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》    

08、最高院民一庭：同一建設(shè)工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結(jié)算根據(jù)時，是否需要考慮“白合同”的效力？

答：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”此條通常被稱為有關(guān)“黑白合同”的規(guī)定，其中，中標合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。

依據(jù)該條規(guī)定，“黑合同”與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，這是因為《招標投標法》第四十六條規(guī)定“......招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議......”，第五十九條規(guī)定“......招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正......”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規(guī)定，自然不能作為結(jié)算根據(jù)。與之相符，《解釋（一）》第二條第二款規(guī)定:“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持。”第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。”上述規(guī)定均體現(xiàn)相同的立法思路。應(yīng)當注意的是，以“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，隱含的前提是“白合同”即中標合同應(yīng)當有效，因為只有有效合同才能直接作為結(jié)算根據(jù)。    

在“白合同”無效的情形下，如何認定結(jié)算根據(jù)？根據(jù)最高人民法院《解釋（一）》第二十四條規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》

09、最高院民一庭：當事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同補充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效？

答：實務(wù)中，當事人通過補充合同以變更建設(shè)工程施工合同中糾紛解決方式的現(xiàn)象較為常見。我們認為，通過補充合同變更主合同的糾紛解決方式的約定是有效的。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，當事人往往就同一建設(shè)工程項目簽訂“黑白合同”以達到逃避各級建設(shè)主管部門監(jiān)管、不繳或者少繳稅款、在建設(shè)工程招標投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當目的。《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。”因此，中標合同不應(yīng)再進行實質(zhì)性內(nèi)容的變更。而何為“實質(zhì)性變更”？最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”    

由此可知，建設(shè)工程的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量和工程價款等內(nèi)容屬于建設(shè)工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而糾紛解決方式的變更并非內(nèi)容的實質(zhì)性變更。此外，《民法典》第五百四十三條規(guī)定:“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。”

因此可知，當事人另行簽訂補充合同以變更糾紛解決方式屬于當事人意思自治的范疇，該變更約定有效。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》

五、典型案例裁判規(guī)則

10、以《招商公告》形式體現(xiàn)的招標程序雖有瑕疵，如符合公開招標的本質(zhì)特征，所簽訂的合同仍應(yīng)認定為通過招標程序簽訂的合同——中冶天工集團有限公司與石獅市環(huán)灣投資建設(shè)有限公司、福建建科投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，公開招標本質(zhì)特征是招標人對外發(fā)布公告邀請不特定的法人或其他組織投標。本案中，環(huán)灣公司雖然發(fā)布的是《招商公告》，但該公告發(fā)布對象是不特定社會公眾，且公告列明的投資人可以是具備一定條件的不特定法人。因此，雖然《招商公告》載明的最低投標人數(shù)、投標期限等與招標投標法規(guī)定不一致，構(gòu)成招標程序瑕疵，但該《招商公告》仍然符合公開招標的本質(zhì)特征，案涉《BT合同》仍屬通過招標程序簽訂的合同。故中冶公司提出案涉項目因未履行招標程序而無效的上訴理由不能成立。    

【案例文號】：（2020）最高法民終165號

11、經(jīng)濟適用房不屬于必須進行招標的建設(shè)工程項目。

【裁判要旨】：

Ⅰ、涉案工程涉及的是經(jīng)濟適用房項目，根據(jù)2000年5月1日施行的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2018年6月1日廢止）第3條第五項的規(guī)定，包括經(jīng)濟適用房在內(nèi)的商品住宅，屬于必須進行招標的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，但根據(jù)2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》及自2018年6月6日施行的《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定》，涉案工程不再屬于必須招標的工程項目，故此，認定雙方自愿簽訂并已實際履行的《建設(shè)工程施工合同》有效。

Ⅱ、發(fā)包人系具有民事行為能力的公司法人，其應(yīng)能意識到簽署工程結(jié)算核對說明所應(yīng)承擔的法律后果。發(fā)包人雖然主張工程結(jié)算核對說明不是其真實意思表示，但并未提供充分的證據(jù)予以證明；發(fā)包人又主張未曾見到工程結(jié)算資料，但工程結(jié)算核對說明中已載明“雙方就施工合同、工程結(jié)算書、技術(shù)規(guī)范等有關(guān)資料基礎(chǔ)上，對現(xiàn)場進行勘察，對工程量進行全面核對，對結(jié)算書所報工程量、工程造價進行核對、核實。”故發(fā)包人上述主張不能成立。一審判決依據(jù)雙方共同簽署的核對說明認定工程款，依據(jù)充分。發(fā)包人申請對工程造價進行鑒定，一審法院根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第12條的規(guī)定，對其鑒定申請不予準許，適用法律正確。發(fā)包人二審期間提交的工程造價報告系其單方委托，承包人不予認可，故此，應(yīng)以雙方共同簽署的工程結(jié)算核對說明作為認定工程款的依據(jù)。

Ⅲ、雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定發(fā)包人以涉案工程的臨街商鋪抵償工程款項。但發(fā)包人稱其既未向承包人移交抵債的商鋪，亦未按照《補充協(xié)議》約定與承包人或其指定的第三方簽訂《商品房買賣合同》，辦理《商品房買賣合同》的備案登記。故此，以涉案工程的商鋪抵償工程款項的抵債協(xié)議并未實際履行，不能實現(xiàn)抵銷工程款項的目的，承包人關(guān)于要求發(fā)包人支付該部分工程款項的主張，應(yīng)當予以支持。    

Ⅳ、依據(jù)《建設(shè)工程合同司法解釋（一）》第17條的規(guī)定，雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定欠付工程款按月利率1.7%計息。發(fā)包人主張約定利率標準過高，超出承包人實際損失，但其并未提供充分的證據(jù)予以證明。雙方在《建設(shè)工程施工合同》專用條款約定，發(fā)包人未能按合同約定支付竣工結(jié)算款，每天按未付工程款額的千分之一支付違約金并承擔相關(guān)違約責任。承包人主張按照約定的月利率1.7%計息標準計算工程竣工結(jié)算款的利息，并未超出雙方約定的違約金計算標準，應(yīng)當予以支持。

Ⅴ、從《補充協(xié)議》約定的以涉案工程商鋪抵償工程款及停窩工損失等的內(nèi)容來看，承包人并未放棄主張停窩工損失；從工程結(jié)算核對說明的內(nèi)容來看，雙方約定互不追究簽訂《補充協(xié)議》后至工程竣工交付期間的工期延誤責任，但承包人并未明確放棄追究發(fā)包人在簽訂《補充協(xié)議》后逾期支付工程進度款的違約責任。雙方在《補充協(xié)議》中約定該協(xié)議簽訂后發(fā)包人應(yīng)承擔的工程進度款利息的計付標準及起算時間，且發(fā)包人在承包人向其發(fā)出的《資金占用費確認單》上確認利息。發(fā)包人關(guān)于承包人承諾不追究其《補充協(xié)議》簽訂后的逾期付款責任的主張，缺乏依據(jù)。

Ⅵ、依據(jù)《合同法》第283條（《民法典》第803條）規(guī)定，因發(fā)包人未按照合同約定全額支付工程進度款，導致承包人停工、窩工，必然會對承包人造成停窩工的損失。綜合考慮停工事實及造成停工和房屋未能沖抵的過錯責任，結(jié)合雙方當事人的舉證情況，綜合認定發(fā)包人應(yīng)向承包人支付停窩工損失數(shù)額。    

Ⅶ、本案系因發(fā)包人拖延支付工程款引起的糾紛，承包人據(jù)此提起訴訟、申請財產(chǎn)保全，并通過保險公司出具保函的形式為其財產(chǎn)保全提供擔保，其為此支出的保全費以及保險費系其為實現(xiàn)債權(quán)支出的合理、必要的費用，該部分費用應(yīng)由發(fā)包人承擔。

案例來源：（2020）最高法民終846號

12、非必須招標的工程項目，招投標過程中違反《招標投標法》強制性規(guī)定訂立的合同應(yīng)認定無效——廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司與蕪湖新翔科技孵化器建設(shè)項目開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，涉案工程屬于必須招投標的大型工程建設(shè)項目。即便對于非必須招標的項目，如當事人自愿選擇通過招投標程序訂立合同，也應(yīng)當受《中華人民共和國招標投標法》的約束。

【案例文號】：（2019）最高法民終1925號

13、中標合同無效，是否可以作為結(jié)算依據(jù)？——中國華冶科工集團有限公司、營口雅威房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，雅威公司等三位上訴人依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定提出應(yīng)當依據(jù)備案建筑施工合同作為結(jié)算價款的依據(jù)。但該條應(yīng)以備案建筑施工合同合法有效為前提。如上所述，案涉?zhèn)浒附ㄖ┕ず贤瑹o效，適用上引司法解釋第二十一條法定要件不完備，故本案工程價款結(jié)算應(yīng)以當事人共同簽署確認的《主體工程結(jié)算報告》及其補充結(jié)算協(xié)議作為結(jié)算依據(jù)。    

【案例文號】：（2019）最高法民終612號

14、工程是否屬于必須招投標項目，是否應(yīng)依據(jù)合同簽訂時的法律規(guī)定來認定？——湖北東森置業(yè)有限公司、國基建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，本案中，案涉系列合同及補充協(xié)議簽訂時間均在2012年12月至2013年10月份期間，案涉工程在2012年至2015年期間進行施工作業(yè)，糾紛的發(fā)生亦是在2015年。因此，本案應(yīng)當適用修訂前的《中華人民共和國招標投標法》第三條和2000年4月4日經(jīng)國務(wù)院批準的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對案涉工程是否屬于必須招投標項目進行認定。

【案例文號】：（2019）最高法民終442號

15、工程是否屬于必須招投標項目，是否應(yīng)依據(jù)合同簽訂時的法律規(guī)定來認定？——北海智弘投資有限公司、張均智建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

廣西壯族自治區(qū)高級人民法院認為，關(guān)于《6.24補充協(xié)議》的效力問題。就民事法律關(guān)系而言，所調(diào)整的是平等主體之間的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，一般是秉承“法不溯及既往”原則，但在合同效力的認定上，特別在適用新法更符合雙方當時的預(yù)期且不違背公序良俗的情況下，可以適用新法。本案案涉項目為民營資本投資建設(shè)的商品住宅小區(qū)，雖然2000年5月1日原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的第三條第（五）項以及《中華人民共和國招標投標法》第三條將商品住宅納入必須進行招投標的項目，但根據(jù)2018年3月27日國家發(fā)展和改革委員會公布的《必須招標的工程項目規(guī)定》以及2018年6月6日發(fā)布的《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，已不再將民營投資的商品住宅項目列入必須強制招標的范圍。本案智弘公司與海天公司簽訂《6.24補充協(xié)議》時未經(jīng)過招投標，根據(jù)當時的相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的《6.24補充協(xié)議》無效，但現(xiàn)行新法已對工程建設(shè)項目的招投標范圍進行了調(diào)整。調(diào)整后，民營資本投資的商品住宅項目已不列入必須招投標的范圍，此時適用新法更符合雙方簽訂合同時的本意，亦有利于維護交易的穩(wěn)定，故雙方所簽訂的合同應(yīng)認定合法有效。本案中，最高人民法院認為，無效合同的本質(zhì)特征在于其違法性。本案審理時，國家發(fā)展與改革委員會公布的《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》已不再將民營投資的商品住宅列入必須強制招標的范圍，即相關(guān)法律法規(guī)發(fā)生了符合當事人合同預(yù)期的變化，案涉合同不再具有違法性，一審法院據(jù)此認定《6.24補充協(xié)議》合法有效，既符合當事人簽訂合同的目的，又符合現(xiàn)行法律法規(guī)對案涉合同的評價，具有法律適用的正當性、妥當性。智弘公司、張均智、智海公司提交的證據(jù)亦不足以證明本案存在借用或租用施工資質(zhì)導致案涉建設(shè)工程施工合同無效的情形，且其主張前后矛盾，一審法院認定《6.24補充協(xié)議》有效，適用法律并無不當。    

【案例文號】：（2020）最高法民終305號

16、對于非必須招投標項目，發(fā)包人自愿選擇通過招投標程序訂立合同的，是否應(yīng)當受《招標投標法》約束？——浙江國泰建設(shè)集團有限公司、泰州開泰汽車城發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：    

最高人民法院認為，本案雙方在簽訂927合同之前，簽訂《框架協(xié)議》對工程范圍、取費標準以及履約保證金、墊資施工等進行了約定，并約定該項目采用邀標方式招標，開泰公司承諾采取適當措施保證國泰公司中標，存在招投標法第四十三條規(guī)定的情形。招投標法是規(guī)范建筑市場招投標活動的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項目的招投標活動，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全。本案無證據(jù)證明雙方當事人的招投標行為損害了國家利益、社會公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必須進行招投標的項目，而招投標法第五十五條關(guān)于因招標人和投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判導致中標無效的規(guī)定是針對“依法必須進行招標的項目”。本案不屬于因違反上述施工合同司法解釋第一條第三項規(guī)定而應(yīng)認定無效的情形。

【案例文號】：（2019）最高法民終314號

17、雙方當事人在招標投標前簽訂的協(xié)議與招標投標中標文件、招標投標后簽訂的合同在承包范圍、工程質(zhì)量、取費標準等實質(zhì)性內(nèi)容上的約定亦基本一致，故雙方當事人在招標投標前就案涉工程實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果——杭州建工集團有限責任公司與阜陽巨川房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

雙方當事人在招標投標前就案涉工程的實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判。雙方當事人在招標投標前簽訂的《建設(shè)工程總承包協(xié)議》與招標投標中標文件、招標投標后簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》在承包范圍、工程質(zhì)量、取費標準等實質(zhì)性內(nèi)容上的約定亦基本一致。故雙方當事人在招標投標前就案涉工程實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果。雙方當事人均認可，案涉工程在簽訂合同時屬于必須招投標的工程。依照《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，案涉工程中標無效，案涉《建設(shè)工程總承包協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》亦無效。    

案例文號；（2019）最高法民終523號

18、中標合同中注明“本合同僅作備案用，不作施工結(jié)算依據(jù)”的內(nèi)容，不能排除中標合同作為結(jié)算的依據(jù)——中輝建設(shè)集團有限公司與岳陽東輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及戴長根、易海波、付永興、李小輝建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

Ⅰ、當事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)，且這里的中標合同須為有效合同。

Ⅱ、當事人申請財產(chǎn)保全時可采用多種擔保方式，并非必然產(chǎn)生保全擔保費用，又因案涉合同對該費用的負擔并未作出約定，原審沒有支持該項費用，并無不當。

Ⅲ、當事人在中標合同中注明的“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”的內(nèi)容，明顯有違《建設(shè)工程施工合同案件司法解釋》關(guān)于維護中標合同的法律效力及規(guī)范建筑市場規(guī)則的目的，該備注內(nèi)容不能排除中標合同作為結(jié)算的依據(jù)。

【案例文號】：（2021）最高法民申66號

19、民營投資的商品住宅不屬于必須強制招標的范圍。

【裁判要旨】：    

Ⅰ、無效合同的本質(zhì)特征在于其違法性，本案審理時國家發(fā)改委公布的《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，不再將民營投資的商品住宅列入必須強制招標的范圍，相關(guān)法律法規(guī)發(fā)生了符合當事人合同預(yù)期的變化，涉案合同不再具有違法性，據(jù)此認定《補充協(xié)議》合法有效，既符合當事人簽訂合同的目的，又符合現(xiàn)行法律法規(guī)對涉案合同的評價，具有法律適用的正當性、妥當性。

Ⅱ、《建設(shè)工程司法解釋》第17條規(guī)定，當事人對欠付工程價款利息有約定的，按照約定處理。故此，應(yīng)當根據(jù)雙方合同約定的利息條款，計算欠付工程款、逾期支付工程進度款及逾期退還保證金的利息。

Ⅲ、承包人將房屋鑰匙交予發(fā)包人，已經(jīng)將涉案工程置于發(fā)包人的管控之下，發(fā)包人出售涉案工程房屋，構(gòu)成對涉案工程的使用及處分。綜合發(fā)包人接收房屋鑰匙并出售房屋的事實，認定其構(gòu)成《建設(shè)工程司法解釋》第13條規(guī)定的發(fā)包人擅自使用建設(shè)工程的行為，并無不當。

Ⅳ、承包人依據(jù)雙簽訂的協(xié)議及工程結(jié)算書提起本案訴訟，向發(fā)包人主張支付工程款，即說明其認可雙方協(xié)議和結(jié)算文件的真實性；發(fā)包人申請對雙方協(xié)議和結(jié)算文件上承包人加蓋的公章進行鑒定，待證事實對裁判結(jié)果無實質(zhì)性影響，其該項申請不應(yīng)予以支持。

Ⅴ、發(fā)包人在涉案工程竣工后未經(jīng)驗收擅自使用，自其實際使用之日起即應(yīng)認定工程已經(jīng)驗收合格，發(fā)包人反訴請求承包人承擔保修義務(wù)責任，與本訴請求支付拖欠的工程款及相關(guān)利息不是基于同一事實，二者之間不具有因果關(guān)系，故對發(fā)包人的反訴不予受理，符合《民事訴訟法司法解釋》第233條第2款的規(guī)定，且發(fā)包人已經(jīng)就涉案工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題向法院提起訴訟，其訴訟權(quán)利未受影響。故此，發(fā)包人關(guān)于不受理其反訴違反法定程序的主張不能成立。    

【案例文號】：（2020）最高法民終305號

20、投標人少于三個的招標，是否屬于中標無效？——中冶天工集團有限公司、石獅市環(huán)灣投資建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定的中標無效情形并不包括投標人少于三個的招標。故一審判決認定該程序性瑕疵不屬于《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定的會導致合同無效的情形并無不當。《中華人民共和國招標投標法實施條例》第八十一條規(guī)定“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規(guī)定，對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應(yīng)當依法重新招標或者評標”。本案中，沒有證據(jù)證明招投標各方采取了不當排除他人投標的情形，亦沒有潛在的投標人對招投標活動提出異議，難以認定僅有中冶公司、建科公司組成的聯(lián)合體投標即構(gòu)成“對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響”。故中冶公司依據(jù)上述條文規(guī)定主張《BT合同》無效，缺乏事實依據(jù)。

【案例文號】：（2020）最高法民終165號

21、招投標文件和合同關(guān)于工程量約定不一致，以施工圖還是竣工圖為準？

【裁判要旨】：

A公司主張應(yīng)按照招標文件中第四章《建設(shè)工程施工（承包）合同》第23.1.4條規(guī)定，“工程量按施工圖計算”。本院認為，結(jié)合施工圖在招投標之前就已經(jīng)確定的事實，如果按照施工圖計算工程量，則招投標文件中應(yīng)約定本案合同價款為固定總價。本案中，招投標文件約定案涉合同為固定單價合同，說明雙方約定的“按施工圖計算”并非是對工程量計價的最終確定。此外，經(jīng)法院委托鑒定機構(gòu)進行實際測繪，施工過程中存在“不上人結(jié)構(gòu)板”等增量工程，施工圖卻未將其列入其內(nèi)，也未通過其他形式反映該部分工程量的增減及計算方式，進一步說明“施工圖”并非雙方工程量的計算依據(jù)。以本案工程竣工驗收的竣工圖載明的建筑面積（各樓層標明的建筑面積為基數(shù)相加）為基礎(chǔ)據(jù)實計算工程量，并無不當。    

22、違反招投標法相關(guān)規(guī)定的合同無效——道隧集團工程有限公司、博爾塔拉蒙古自治州五臺工業(yè)園區(qū)建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

Ⅰ、招標前進行實質(zhì)性談判中標無效

涉案系政府投資建設(shè)的大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，屬于《招投標法》第3條規(guī)定必須進行招投標的項目，發(fā)包人未經(jīng)招投標程序與承包人就涉案工程進行實質(zhì)性談判簽訂《協(xié)議書》并開展施工，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條規(guī)定認定《協(xié)議書》為無效合同。發(fā)包人在各部分工程施工完畢或施工過程中，又通過招投標方式與承包人簽訂六份《建設(shè)工程施工合同》，亦因違反《招投標法》第43條、第55條規(guī)定，中標應(yīng)屬無效。

Ⅱ、資金占用損失應(yīng)予賠償

因涉案雙方為建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，承包人主張的投資款實為發(fā)包人應(yīng)向其支付的工程款。因發(fā)包人未履行招標義務(wù)致使合同無效，亦未依約定按時支付工程款，客觀上造成承包人存在資金占用損失，發(fā)包人為過錯較大的一方，根據(jù)公平和誠實信用原則，綜合認定發(fā)包人按照同期銀行貸款利率向承包人支付資金占用損失。    

關(guān)于資金占用損失的起付時間，因《協(xié)議書》無效，應(yīng)依據(jù)《建工司法解釋》第18條第1項規(guī)定以各部分工程交付之日為起算點計算資金占用損失。一審判決依據(jù)發(fā)包人記賬憑證、承包人蓋章的銀行轉(zhuǎn)賬支票存根以及其出具的收據(jù)或發(fā)票認定付款日期，并無不當。一審判決在計算資金占用損失時，存在將部分在后付款預(yù)先扣除導致利息計算基數(shù)錯誤、個別時段起算點錯誤、部分利率標準與人民銀行公布的同期銀行貸款基準利率不符等計算錯誤，本院予以糾正。

Ⅲ、關(guān)于獎勵、滯納金

關(guān)于承包人主張的獎勵、滯納金，因《協(xié)議書》為無效合同，自始沒有法律約束力，有關(guān)獎勵、滯納金的約定亦非結(jié)算和清理條款，一審判決未支持承包人該項主張并無不當。

【案例文號】：（2020）最高法民終475號

23、建設(shè)工程施工合同背離招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的處理。

【裁判要旨】：

合同實質(zhì)性內(nèi)容主要是指影響或者決定當事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，應(yīng)包括合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款。建設(shè)工程施工合同背離招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的，應(yīng)認定背離招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的條款無效。

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