關(guān)于建設(shè)工程招投標糾紛的裁判規(guī)則（二）

24、最高院民一庭：發(fā)包方與承包方在招標文件中約定的工程質(zhì)量標準為合格，工程中標后發(fā)包方又同中標人另行約定，如工程未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？

答：該約定已經(jīng)構(gòu)成了對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)無效。依據(jù)《民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”承包人負有按期保質(zhì)完成施工任務(wù)之義務(wù)，享有按合同約定受領(lǐng)工程價款之權(quán)利；發(fā)包人享有按合同約定接收符合約定質(zhì)量標準的建設(shè)工程產(chǎn)品之權(quán)利，負有按合同約定支付工程價款之義務(wù)。由此可見，于建設(shè)工程合同而言，其合同實質(zhì)性內(nèi)容一般包括工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等。

“魯班獎”是全國范圍內(nèi)的建筑行業(yè)最高質(zhì)量獎，從法律性質(zhì)上講，這種獎勵所依附的標準并不屬于國家強制性標準，而是行業(yè)領(lǐng)域所鼓勵的標準。在招標投標合同已經(jīng)約定為工程合格標準的情況下，發(fā)包方與承包方又另行約定必須拿到“魯班獎”，否則就扣除履約保證金，此種承諾所賦予承包方的義務(wù)已經(jīng)高于招標投標合同約定的義務(wù)，實際上已經(jīng)改變了招標投標文件所約定的工程質(zhì)量標準。

根據(jù)《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容其他協(xié)議”的規(guī)定，上述約定應(yīng)認定無效。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》

25、最高院民一庭：對依法必須進行招標的建設(shè)工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當如何認定該合同的效力？    

答：《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”該規(guī)定對實現(xiàn)《招標投標法》的立法目的，即規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。

相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”

因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務(wù)問答》

26、第五巡回法庭：發(fā)包人將依法不屬于必須招標項目進行招投標后，招投標文件能否作為工程價款的結(jié)算依據(jù)？

甲說：與必招項目的招投標程序相比，非必招項目的招投標程序較為隨意。

乙公司以簽署澄清文件方式對投標文件的相關(guān)內(nèi)容進行了確認、調(diào)整，并對其投標報價進行相應(yīng)核減。表明乙公司的投標報價并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利潤后得出的準確數(shù)字。因《中標通知書》并未標明中標價，在《中標通知書》發(fā)出之后，雙方仍可繼續(xù)協(xié)商。案涉合同為當事人實際履行的合同，亦為當事人真實意思表示，應(yīng)當作為工程價款結(jié)算依據(jù)。    

乙說：不論是否屬于必招項目，當事人選擇以招標投標方式締結(jié)合同，就應(yīng)受招投標制度的約束。

招標、投標、《中標通知書》符合合同法上要約、承諾之成立合同關(guān)系的規(guī)定。甲公司向乙公司發(fā)出《中標通知書》時，案涉「中標合同」即告成立。招投標文件構(gòu)成「中標合同」的內(nèi)容，合同價格不一致，背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的「書面合同」條款無效，應(yīng)以「中標合同」為據(jù)確定工程款。

法官會議意見：釆乙說

甲公司選擇以招投標方式締結(jié)合同。經(jīng)過招標、投標、開標、評標等環(huán)節(jié)，最終確定乙公司為中標人，并向其發(fā)送了《中標通知書》。按照要約、承諾合同訂立的規(guī)定，甲公司的招標為要約邀請，乙公司的投標為要約，中標通知書為承諾。甲公司向乙公司發(fā)出《中標通知書》時，雙方合同關(guān)系已經(jīng)成立。乙公司在投標過程中所作的澄清系不構(gòu)成對承諾的變更。根據(jù)《招標投標法》第四十六條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條并未區(qū)分必招項目與非必招項目，應(yīng)當一體適用。

【觀點來源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀要

27、第六巡回法庭：如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效？    

答：根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第1款第3項的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效。準確把握該條文含義，應(yīng)當區(qū)分兩種情況：一是必須進行招標而未招標；二是中標無效。關(guān)于必須進行招標的工程，相關(guān)國家部委曾經(jīng)先后作出有關(guān)規(guī)范性規(guī)定，應(yīng)當以有關(guān)規(guī)定為準來確定必須進行招標的工程范圍。2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》及2018年6月6日施行的《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》規(guī)定，商品住宅項目已不屬于必須招標工程范圍，如果仍然以此為依據(jù)認定相關(guān)施工合同未經(jīng)招投標程序因此無效就屬于適用法律錯誤。如果簽訂施工合同時屬于應(yīng)當招標的工程項目，但訴訟中按照新的規(guī)定已不屬于應(yīng)當招標的工程項目，則不應(yīng)以必須進行招標而未招標為由認定合同無效。

關(guān)于中標無效的把握，即使訴爭的建設(shè)工程并非必須進行招標，但如果發(fā)包人主動選擇采取招標方式，那么就應(yīng)當遵守《招標投標法》等法律規(guī)定。如果招標程序中出現(xiàn)先定后標、串標、圍標、行賄以及采取非法手段阻止、干預(yù)其他投標人參加投標活動等行為，該中標行為違反了《招標投標法》等法律的強制性規(guī)定，破壞了公平競爭的市場秩序這一社會公共秩序、因此也應(yīng)當認定無效。

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。

28、第六巡回法庭：如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第22條“當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定？    

答：工程項目招標的重要文件包括招標文件、投標文件、中標通知書等，通過招標程序發(fā)包的工程項目應(yīng)當依據(jù)上述文件的主要內(nèi)容簽訂工程施工合同。實踐中，當事人之間簽訂并實際履行的工程施工合同與上述招投標文件、中標文件在工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面并不一致，有的施工合同還進行了備案，就出現(xiàn)所謂的“黑白合同”“陰陽合同”現(xiàn)象。無論當事人之間簽訂并履行的工程施工合同是否經(jīng)過備案，如果與前述招投標文件、中標文件關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面內(nèi)容不一致，當事人之間就工程價款的結(jié)算產(chǎn)生爭議，人民法院應(yīng)當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

但是，不能認為違背了招投標文件、中標文件簽訂的工程施工合同就當然無效，只有就有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容約定不一致的，才可能導(dǎo)致工程施工合同無效。其他有關(guān)違約責任、爭議解決條款等即使不一致的，也不必然導(dǎo)致工程施工合同無效。工程施工合同關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等方面對招投標文件、中標文件內(nèi)容進行了非實質(zhì)性變更的，也不必然導(dǎo)致工程施工合同無效。對于非實質(zhì)性變更的把握，應(yīng)當考慮具體變更的內(nèi)容、外部客觀情況當事人的主觀意思等綜合因素。另外，工程中標后，如果建設(shè)工程合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了招投標活動中無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化繼續(xù)按照中標通知書簽訂并履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人依據(jù)《民法典》第533條規(guī)定，與對方重新協(xié)商達成的建設(shè)工程合同，一般應(yīng)認定為有效。    

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。

※河北省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南（試行）》（冀高法〔2023〕30號）（2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）

29、當事人以建設(shè)工程項目未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，如果該建設(shè)工程項目不屬于《中華人民共和國招投標法》第三條和《必須招標的工程項目規(guī)定》所規(guī)定的工程項目，人民法院不予支持。

30、法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過招投標的建設(shè)工程，當事人以招投標程序違法，或者存在串標、明招暗定等情形主張建設(shè)工程施工合同無效的，應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證責任，人民法院經(jīng)審查，認定確實存在以上情形的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同。

※河南省高級人民法院民事審判第四庭《關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2022）》

31、由于建設(shè)工程設(shè)計變更等原因引起工程款發(fā)生變化而另行訂立協(xié)議，是否屬于對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更？

答：雖然《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”但是，由于建設(shè)工程設(shè)計變更等原因引起的工程量、工程款等發(fā)生的變化，屬于在施工過程中發(fā)生的招投標時難以預(yù)見的變化，應(yīng)當允許雙方當事人補充協(xié)商。故當事人只要不是為了故意規(guī)避招投標法律規(guī)定，就設(shè)計變更而另行訂立的協(xié)議不屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。    

32、招標文件看，固定總價是在固定單價的計價方式基礎(chǔ)上根據(jù)工程量計算得出，后雙方據(jù)此簽訂《合同協(xié)議書》，約定本合同為固定總價合同，并未背離招投標結(jié)果。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，《招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。本案固定單價、固定總價的表述以及價格的調(diào)整并不屬于《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定的招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的情形。

【案例文號】：（2018）最高法民終153號

33、當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，其適用前提應(yīng)為備案的中標合同合法有效，無效的備案合同并非當然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用的效力。

【裁判要旨】：

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。就本案而言，雖經(jīng)過招投標程序并在建設(shè)行政主管部門備案的《備案合同》因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，并不存在適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定的前提，也并不存在較因規(guī)避招投標制度、違反備案中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的《補充協(xié)議》具有優(yōu)先適用效力。    

【案例文號】：（2017）最高法民終175號

34、當事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價款的依據(jù)——西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”該條是指當事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，而不是指以存檔合同文本為依據(jù)結(jié)算工程價款。

【案例文號】：（2007）民一終字第74號

35、建設(shè)工程中標合同履行過程中，為賠償一方停工損失而對工程款結(jié)算方式所作變更約定，不屬“黑白合同”情形；補充協(xié)議賠償停工損失，屬于對中標合同正常變更——唐山鳳輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與赤峰建設(shè)建筑（集團）有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

因補充協(xié)議簽訂在后，且對施工合同約定進行了變更，雙方應(yīng)按補充協(xié)議約定的固定單價方式進行結(jié)算。開發(fā)公司雖稱補充協(xié)議系迫于政府部門、施工進度、工期、返遷等各種壓力簽訂，但并未否認此協(xié)議真實性，亦未主張撤銷，故補充協(xié)議對其仍有拘束力。    

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條關(guān)于“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)”規(guī)定針對的是當事人在中標合同之外另行簽訂建設(shè)工程施工合同，以架空中標合同、規(guī)避中標行為和行政部門監(jiān)管情形，而補充協(xié)議是在雙方履行施工合同過程中，為解決因工程多次停工給建筑公司造成的損失而簽訂，只是變更了結(jié)算方式，施工合同其他工程質(zhì)量、工期、項目性質(zhì)等內(nèi)容并未涉及，雙方簽訂補充協(xié)議后，依然以施工合同為主要合同依據(jù)繼續(xù)履行，故從性質(zhì)上判斷，補充協(xié)議關(guān)于結(jié)算方式變更，實質(zhì)系對停工損失賠償約定，屬雙方當事人在合同履行過程中經(jīng)協(xié)商一致的合同變更，不屬前述司法解釋第21條規(guī)定的“黑白合同”情形。

【案例文號】：（2015）民一終字第309號

36、就同一建設(shè)工程另行訂立的施工合同與備案中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)以備案合同作為工程款的結(jié)算根據(jù)——浙江寶業(yè)建設(shè)集團有限公司與天津老板娘水產(chǎn)食品物流有限公司、浙江老板娘食品集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

案涉工程款與違約金計算應(yīng)依當事人之間合同約定。當事人就訴爭工程，前后簽訂了經(jīng)備案的施工合同與補充合同。補充合同未經(jīng)備案，且在工程價款上進行了重大變更，而工程價款屬合同實質(zhì)性內(nèi)容，該補充合同違反了《招標投標法》第46條強制性規(guī)定，依法應(yīng)認定無效。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”故欠付工程款與違約金計算應(yīng)以經(jīng)過備案的施工合同為依據(jù)，物流公司主張依另行簽訂的施工合同計算，因該合同無效，故不予支持。判決物流公司支付拖欠的2500萬余元工程款，并按備案合同約定標準支付450萬余元違約金。    

37、“備案的中標合同”指履行招投標程序后，按中標通知書所載實質(zhì)性內(nèi)容，在法定期限內(nèi)簽訂并備案的施工合同。

【裁判要旨】：

依最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定，“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性合同內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”其中“備案的中標合同”是指履行招投標程序后，承、發(fā)包雙方按中標通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容，在法定簽約期限內(nèi)簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結(jié)算依據(jù)，旨在保障公平競爭，維護建筑市場秩序。

“備案的中標合同”應(yīng)具備以下條件：一是應(yīng)招標的工程項目。《招標投標法》第3條對哪些工程項目應(yīng)招標作出了明確規(guī)定，體現(xiàn)了公權(quán)力對建筑市場的規(guī)制。二是履行了招投標法定程序，依中標通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂的正式施工合同。三是中標通知書為認定合同效力實質(zhì)性條件。《招標投標法》第45條第2款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。”備案為工程行政管理部門對工程招標活動行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標后按招投標文件所簽正式施工合同，即備案合同即中標合同；如備案合同內(nèi)容與中標通知書、正式施工合同（中標合同）記載內(nèi)容不一致，應(yīng)以后者為準。    

38、如備案和未備案兩份建設(shè)工程施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計付價款等方面發(fā)生變化，應(yīng)屬實質(zhì)性內(nèi)容變化。

【裁判要旨】：

施工合同內(nèi)容主要包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程中事關(guān)當事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和工程價款。

工程質(zhì)量，指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，亦即此工程區(qū)別其他同類工程具體特征；工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間；工程價款，指發(fā)包人按合同約定應(yīng)支付給施工人為其施工建設(shè)代價。如備案和未備案兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計付價款等方面發(fā)生變化，當無疑義屬實質(zhì)性內(nèi)容變化，未備案合同應(yīng)屬無效“黑合同”。

39、因違法招投標導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同黑白合同均無效，體現(xiàn)雙方真實意思表示的標前合同可作為結(jié)算工程款參照——新鄉(xiāng)市盛鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南科興建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

本案工程施工單項合同在200萬元以上，依法為必須進行招標的工程項目。開發(fā)公司、建筑公司在招標前簽訂標前合同，即雙方就工程價款、工程質(zhì)量及施工時間等工程實質(zhì)性內(nèi)容進行了磋商和談判，違反了《招標投標法》第43條關(guān)于在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的強制性規(guī)定，依該法第55條規(guī)定，中標無效。另依最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，由于涉案工程中標無效，標前合同及中標合同均應(yīng)無效。由于標前合同是當事人真實意思表示，實際施工中開發(fā)公司、建筑公司亦主要系依標前合同約定履行，且從標前合同內(nèi)容看，其結(jié)算依據(jù)亦主要系依定額據(jù)實結(jié)算，故在一定情況下，將標前合同作為結(jié)算工程價款的一個參照亦并不違背雙方真實意思表示。    

【案例文號】：（2013）民申字第884號

40、中標合同中已約定仲裁解決方式，但當事人在補充合同中變更為訴訟解決方式的，非實質(zhì)性內(nèi)容變更，應(yīng)為有效。

【裁判要旨】：

Ⅰ、依《招標投標法》第45條第2款規(guī)定，中標通知書對招標人和投標人具有法律效力，中標合同不應(yīng)再進行實質(zhì)性內(nèi)容變更，故違反上述規(guī)定所簽“黑合同”不能作為當事人之間確定權(quán)利義務(wù)依據(jù)。在審判實踐中，往往將工程價款、工程質(zhì)量和工程期限變更認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，但協(xié)議變更合同也是法律賦予合同當事人一項基本權(quán)利，比如，建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更工期、工程價款的，不應(yīng)認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。

Ⅱ、對于糾紛解決方式來說，是當事人針對可能產(chǎn)生的利益矛盾而預(yù)先選擇解決方式，盡管在中標合同中已約定了特定糾紛解決方式，但當事人在補充合同中變更糾紛解決方式的，不應(yīng)視為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，而應(yīng)視為當事人所享有變更合同權(quán)利，法院應(yīng)承認這種變更糾紛解決方式約定效力。    

41、華建公司與政泉公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

中標的華建公司在招投標前已經(jīng)與招標方政泉公司進行了實質(zhì)性磋商，簽訂了施工合同，華建公司被確定為訴爭工程的承建方，顯見雙方有串通招投標行為，中標無效。在中標無效的情況下，雙方就訴爭工程分別簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》及《住宅公共部分精裝修（補充協(xié)議）》無效。

42、卓達公司與海洲公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

海洲公司雖然通過公開招投標的形式取得了承包權(quán)，但雙方在招投標前就對涉案工程項目的工程價款、開竣工日期、質(zhì)量標準、工程款支付、違約責任等承發(fā)包事項的實質(zhì)性內(nèi)容進行了具體磋商，并已于2009年5月11日簽訂了《工程施工補充協(xié)議書》。卓達公司與海洲公司上述行為違反了《招標投標法》第四十三條、第五十五條的強制性規(guī)定。因此，卓達公司與海洲公司于2009年5月11日所簽訂的《工程施工補充協(xié)議書》和2009年7月31日所簽訂的并經(jīng)備案的《建設(shè)工程施工合同》均應(yīng)認定為無效。

43、發(fā)包方與施工方另行約定工程未達到魯班獎、不予退還履約保證金條款因背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，依法應(yīng)認定無效。

【裁判要旨】：

Ⅰ、對于中標合同實質(zhì)內(nèi)容來說，一般包括工期、質(zhì)量、價款等內(nèi)容。對于在全國范圍內(nèi)建筑行業(yè)最高質(zhì)量獎的魯班獎，在法律性質(zhì)上，這種獎勵所依據(jù)標準并不屬國家強制性標準，而是行業(yè)領(lǐng)域所鼓勵標準。在招標投標合同已約定為工程合格標準情況下，發(fā)包方與承包方又另行約定須達到魯班獎，否則即扣除履行保證金，此種承諾所賦予承包方義務(wù)已高于招投標合同約定義務(wù)，實際上已改變了招投標文件所約定工程標準。    

Ⅱ、依《招標投標法》第46條第1款“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”規(guī)定，上述約定應(yīng)認定無效。

44、建設(shè)工程施工合同雙方通過“明招暗定”、采用分割整體項目造價等方式實現(xiàn)規(guī)避招投標規(guī)定的，合同應(yīng)為無效——汕頭市建安（集團）公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

Ⅰ、《招標投標法》第43條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”第55條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。”最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”

Ⅱ、本案中，建筑公司與開發(fā)公司所簽工程保證金使用約定內(nèi)容表明，在案涉工程招標投標前，雙方已就案涉工程承發(fā)包達成合意。雙方在招投標過程中，將上述合意表現(xiàn)為建設(shè)工程施工合同約定內(nèi)容。上述施工合同約定工程價款為7900萬余元，但隨后雙方另行簽訂補充協(xié)議，將合同價款約定為1.85億元并實際履行。雙方當事人基于施工合同與補充協(xié)議約定工程價款存在1億余元價差，簽訂補充施工合同，并以虛假理由向相關(guān)行政主管部門申請對該合同不進行招投標直接發(fā)包。    

從雙方當事人締約過程可認定，雙方通過“明招暗定”方式規(guī)避招投標，并采用分割整體項目造價、采用虛假理由就部分工程造價申請直接發(fā)包方式實現(xiàn)規(guī)避招投標，并使背離中標合同約定的補充協(xié)議約定價款符合法律規(guī)定形式，以實現(xiàn)雙方締約目的。上述雙方當事人行為及合同約定違反了《招標投標法》及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有關(guān)具有中標無效情形的施工合同無效規(guī)定，案涉合同均應(yīng)認定無效。前述司法解釋第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”本案所涉合同約定承包范圍內(nèi)固定造價。案涉建設(shè)工程已竣工驗收并交付使用，建筑公司主張參照合同約定支付工程價款，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同約定的工程價款并非雙方當事人真實合意，亦與工程實際造價差距巨大，無法作為結(jié)算雙方工程價款參照標準。雙方實際履行的補充協(xié)議約定的工程價款數(shù)額，體現(xiàn)了雙方當事人對工程價款一致意思表示，作為結(jié)算工程價款參照標準，更符合本案實際情況及誠實信用原則。建筑公司主張按1.85億元結(jié)算工程價款，理據(jù)充分，應(yīng)予支持。判決開發(fā)公司支付建筑公司尚欠工程款1億余元。

【案例文號】：（2011）民一終字第62號

45、先簽訂《臨時施工協(xié)議》并實際進場施工，且雙方簽訂的案涉施工合同時間早于中標時間，明招暗定，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關(guān)于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定——牡丹江市第一人民醫(yī)院與黑龍江四海園建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛    

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，根據(jù)已查明的事實，四海園公司與第一醫(yī)院于2012年6月15日簽訂《臨時施工協(xié)議》，主要內(nèi)容為：第一醫(yī)院擴建項目的施工招標手續(xù)正在辦理中，定于2012年6月27日正式開工建設(shè)，故同意四海園公司先期進入施工現(xiàn)場，先進行基坑挖掘、護壁樁打樁、降水等工程施工。四海園公司遂于2012年6月28日進場施工。四海園公司與第一醫(yī)院簽訂《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》的時間為2013年6月26日，而第一醫(yī)院向四海園公司發(fā)出《中標通知書》的時間為2013年7月1日。根據(jù)上述事實，應(yīng)認定本案存在先簽訂《臨時施工協(xié)議》并實際進場施工，且雙方簽訂的案涉施工合同時間早于中標時間，明招暗定，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關(guān)于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定。

【案例文號】：（2018）最高法民終828號

46、承包人中標的部分工程標價與市場價格相差過于懸殊，在無其他證據(jù)充分佐證的情況下，不能以該部分工程造價占工程總造價比例較大為由主張采用不平衡報價法中標——中國建筑第六工程局有限公司與內(nèi)黃縣人民醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高院認為，經(jīng)過原審法院查明，中建六局相應(yīng)部分工程中標價與市場價格相差過于懸殊，不應(yīng)作為工程造價計付依據(jù)。在無其他證據(jù)充分佐證的情況下，中建六局以外墻保溫造價占工程總造價比例較大為由主張其采用不平衡報價法中標的觀點，難以令人信服。    

【案例文號】：（2021）最高法民申3915號

47、在簽訂中標合同之前即就合同實質(zhì)內(nèi)容達成一致，訂立了合同，違反了招標投標法第四十三條的規(guī)定，所有合同均無效——浙江省三建建設(shè)集團有限公司與咸陽凱創(chuàng)置業(yè)有限責任公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，招標投標法第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。本案工程為大型拆遷安置工程，合同一和合同二約定建設(shè)面積約40萬平方米，合同價款6億元，依照招標投標法第三條的規(guī)定，屬于必須進行招投標的工程。凱創(chuàng)公司在訂立合同一和合同二后，向建設(shè)主管部門提交了合同三和中標文件。凱創(chuàng)公司與三建公司均認可雙方系走招投標手續(xù)簽訂合同三，實際履行的是合同二，足見本案工程未真正進行招投標。林凱公司、凱創(chuàng)公司在合同三訂立之前即與三建公司就合同實質(zhì)內(nèi)容達成一致，訂立了合同一與合同二，違反了招標投標法第四十三條的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，三份合同均無效。

【案例文號】：（2020）最高法民終483號

48、屬于依法必須進行招標的項目，中標之前，雙方就案涉工程實質(zhì)性內(nèi)容進行談判并簽訂的合同，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為無效，應(yīng)當參照實際履行的合同認定工程價款——陜西航天建設(shè)集團有限公司與甘肅昊鑫市場開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛    

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”第五十五條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”本案中，案涉工程屬于依法必須進行招標的項目，陜西航建公司中標之前，雙方就案涉工程實質(zhì)性內(nèi)容進行談判并簽訂的案涉《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為無效。雙方當事人實際履行的是《補充協(xié)議》，故本案應(yīng)當參照《補充協(xié)議》的約定認定工程價款。

【案例文號】：（2020）最高法民終496號

49、雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了協(xié)議書，該協(xié)議書中沒有約定投標方案等內(nèi)容，未載明開工時間，合同條款中還存在大量不確定的約定，不能認定雙方進行了實質(zhì)性談判。——新疆華誠安居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國鐵建大橋工程局集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了《建筑施工合作框架協(xié)議書》。該協(xié)議書中沒有約定投標方案等內(nèi)容，未載明開工時間，合同條款中還存在大量不確定的約定,如關(guān)于施工內(nèi)容，雙方約定“具體規(guī)劃指標與建設(shè)內(nèi)容以政府相關(guān)部門最終的批復(fù)文件為準”，關(guān)于合同概算，雙方約定“項目建筑施工總概算約人民幣叁億元，具體概算數(shù)值待規(guī)劃文件，設(shè)計方案確定后雙方另行約定”。《建筑施工合作框架協(xié)議書》簽訂后，雙方按照《招標投標法》的規(guī)定，履行了招投標相關(guān)手續(xù)，沒有證據(jù)證明涉案工程在招投標過程中存在其他違法違規(guī)行為可能影響合同效力的情形。一審法院認定涉案《建設(shè)工程施工合同》真實有效，該認定并無不當，本院予以維持。    

【案例文號】：（2019）最高法民終347號

50、補充協(xié)議內(nèi)容對中標備案合同的約定確有變更，但究其背景與緣由，不是通過背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，作為不正當競爭的手段損害其他競爭者的利益、破壞競爭秩序，或者串通投標，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的，該補充協(xié)議有效。

【案例文號】：（2019）最高法民終557號

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